La première chose à vérifier est si le marché de travaux doit porter une clause d'insertion : l'acheteur public y est tenu quand la valeur estimée du marché atteint les seuils européens, sauf pour un marché de travaux d'une durée inférieure à six mois. Même au-dessus des seuils, il peut l'écarter s'il retient une exception : solution immédiatement disponible, lien insuffisant avec l'objet du marché, concurrence restreinte ou exécution rendue difficile. Quand la clause est prévue, elle s'impose à tous les candidats, qui choisissent librement leurs moyens pour atteindre l'objectif. L'erreur qui bloque : le taux d'insertion se calcule sur les heures travaillées sur le chantier, jamais sur le montant du marché.
La clause d'insertion d'un marché public est une condition par laquelle l'acheteur demande aux entreprises soumissionnaires de réserver une part de l'activité générée par le marché à une action d'insertion. La question de sa présence se pose parce que l'article L2112-2-1 du code de la commande publique oblige désormais l'acheteur, au-delà des seuils européens, à prévoir des conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées. Pour l'entreprise de travaux, la réponse dit si la consultation comporte, ou non, des heures d'insertion à réaliser.[1] : Légifrance[2] : ffbatiment.fr
Clause d'insertion prévue : quand le marché entre dans l'obligation ?
Une fois inscrite au marché, la clause s'impose à tous les candidats. Aucun concurrent n'y échappe, ce qui place toutes les offres devant la même règle. L'acheteur fixe un objectif prédéfini et chaque entreprise choisit librement les modalités pour y parvenir.
Clause d'insertion écartée : quand l'acheteur peut-il y renoncer ?
Même au-dessus des seuils, le texte laisse à l'acheteur des exceptions. Il peut ne pas prévoir de conditions sociales ou d'emploi lorsque le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible. Il peut aussi y renoncer si leur prise en compte n'est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l'objet du marché, ou si elle est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation. Pour l'entreprise, cette option supprime les heures d'insertion à organiser ; elle ne tient que si l'une de ces exceptions est réellement en cause.
Clause prévue ou écartée : quels critères comparer ?
| Critère de décision | Clause prévue | Clause écartée |
|---|---|---|
| Valeur estimée du marché | Égale ou supérieure aux seuils européens de l'avis annexé au code de la commande publique | Inférieure à ces seuils : l'obligation ne joue pas |
| Durée d'un marché de travaux | Six mois ou plus | Inférieure à six mois : l'obligation ne s'applique pas |
| Lancement de la consultation | Consultation engagée ou avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter de l'entrée en vigueur | Lancement antérieur à l'entrée en vigueur |
| Trace laissée par l'acheteur | La clause figure dans les conditions d'exécution | Motifs indiqués dans les documents conservés (article L. 2184-1) pour un pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié pour une entité adjudicatrice |
Clause sociale en BTP : qui peut réaliser les heures d'insertion ?
Le choix des personnes affectées à la clause revient à l'entreprise. Parmi les différentes formes d'emploi des personnes affectées à l'exécution de la clause sociale d'insertion professionnelle, les entreprises soumissionnaires doivent choisir celles qui leur paraissent les mieux adaptées. L'acheteur fixe le résultat, l'entreprise décide du chemin.
La structure qui porte le contrat de travail ne change rien à l'éligibilité. Tous les publics éligibles aux clauses sociales d'insertion le sont quelles que soient ces structures, notamment les GEIQ ou les ETTI. Une condition accompagne ce recours : la mise en œuvre d'un accompagnement socioprofessionnel.
Depuis quand l'acheteur est-il tenu de prévoir ces conditions ?
L'obligation vient de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021. Le IV de l'article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 prévoit que ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard cinq ans après la promulgation de la loi.
Légifrance indique que le texte modificateur, l'article 35 de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021, a été signé le 22 août 2021, publié le 24 août 2021, et qu'il est applicable au 25 octobre 2023. Avant de répondre à une consultation, il faut donc rapprocher sa date de lancement de ces repères.
Questions fréquentes
Une entreprise qui travaille aussi en maîtrise d'œuvre ou en services peut-elle retrouver une clause d'insertion hors travaux ?
Oui. Les clauses d'insertion sont essentiellement présentes dans les marchés de travaux, mais elles se trouvent aussi dans les marchés de maîtrise d'œuvre, d'études ou de services informatiques, de restauration, de nettoyage, de gardiennage, de collecte de déchets, de blanchisserie et d'entretien d'espaces verts.
Les clauses sociales existaient-elles avant l'obligation de 2021 ?
Oui. Plusieurs textes de la commande publique traitaient déjà des aspects sociaux dans les marchés publics, notamment l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et des articles du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics.